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Consultas Online

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Consulta formulada por:

Lola Carbonell Zaragoza

Dudas sobre gestión de una Fundación constituida Mortis Causa

04.08.15

Hola,

Nuestra fundación es ‘mortis causa’, la fundadora me nombró albacea del testamento donde se dispone la constitución de la fundación y donde, también, me nombra administradora de la misma; utilizando este término por asimilación con la empresa privada, donde el Administrador y el Consejo de Administrador son figuras distintas).

Sin embargo, esta terminología está causando problemas, al interpretar que la administración recae en el Protectorado y que no existe la figura de Administrador como tal.

No sé si es defendible que la fundadora se refería a las tareas de dirección y gestión, que en una fundación son desempeñadas por el Director, ya que el Patronato es el órgano de gobierno, pues me consta que esa era su intención al designarme como administradora.

Por otro lado, necesitaría saber si se puede nombrar y contratar a un Director si el cargo no está recogido en los Estatutos.

Gracias

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Respuestas

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#1

Aportada por:

Ramón Perez-Lucena

Especialista en Fundaciones, www.abogadodefundaciones.com

Trabaja en:

Asesor particular

04.08.15

Pienso que faltan datos pues la fundación se ha constituido? A que estatutos se refiere? Que protectorado?
Lo que dice el art 9 de la ley es que
4. Si en la constitución de una fundación por acto «mortis causa» el testador se hubiera limitado a establecer su voluntad de crear una fundación y de disponer de los bienes y derechos de la dotación, la escritura pública en la que se contengan los demás requisitos exigidos por esta Ley se otorgará por el albacea testamentario y, en su defecto, por los herederos testamentarios. En caso de que éstos no existieran, o incumplieran esta obligación, la escritura se otorgará por el Protectorado, previa autorización judicial.

Por est me parece que faltan datos para poder aconsejar

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#2

Aportada por:

Valentin Playa

Abogado y especialista en Tecnologias de la Informacion

Trabaja en:

Asesor particular

04.08.15

Lola,

es perfectamente posible contratar un director o gerente de la Fundación que se ocupe de la gestión diaria de la Fundación aunque no esté previsto en los Estatutos, de la misma forma que es posible contratar personal para otro tipo de tareas como asistentes sociales, médicos, cuidadores, administrativos, etc. sin que tenga que estar previsto en los estatutos.

También me parece defendible que con el término administradora la fundadora se refiere al puesto de Director, especialmente si el Director designado es la misma persona que la fundadora nombró albacea en el testamento.

Saludos,

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#3

Aportada por:

Pepe Navarrete Tudela

Trabaja en:

Asesor particular

04.08.15

Estoy de acuerdo, faltaría por conocer en profundidad los estatutos y de dónde nacieron, si de la voluntad del testador directamente o a posteriori por cumplimiento de la disposición testasmentaria a través del albacea. Si en la constitución de la fundación por acto “mortis causa” el testador se hubiera limitado a establecer su voluntad de crear una fundación y de disponer de los bienes y derechos de la dotación, la escritura pública se otorgará por el albacea designado en el testamento o en su defecto por los herederos. En caso de que éstos no existieran o incumplieran su obligación, la escritura se otorgará por el Protectorado, previa autorización judicial. Convendria por eso mismo saber los términos exactos del testamento.
Por otro lado, la figura del director es diferente de la del “administrador” y esta a su ves del patrono. La principal es el carácter gratuito del cargo, no así como el de administrador societario o el director d ela fundación. En cuanto a los directivos, la relación con la fundación puede provenir de la mera relación de dirección de la fundación o de un acto de apoderamiento voluntario, mediante el otorgamiento de las correspondientes facultades por el Patronato de la fundación.
Otra figura que no ha aparecido a colación es la de la presidencia del patronato,y convendría conocer cómo se establece esta figura y sus competencias en los estatutos.

Esta aportación tiene un documento que la complementa. ¡Descárgalo!

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#4

Aportada por:

Pepe Navarrete Tudela

Trabaja en:

Asesor particular

05.08.15

Buenos días, Lola
A la luz de la documentación aportada, la cláusula testamentaria de “administradora” no puede prefijar, a la vista de los Estatutos, el que la citada persona deba de ser Presidenta del patronato de la fundación, dado que este cargo se elige, como determina el artículo 17, mediante la votación de los patronos, y no por determinación del testador.
Por otro lado, las completas facultades de administración residen en el propio patronato y el presidente no es más que un cargo del mismo que debe de velar por el cumplimiento de los acuerdos emanados por el propio patronato. Así las cosas, habría que saber si el patronato ya constituido ha elegido los cargos estatutarios y si ha delegado funciones propias en alguno d elos patronos o terceeros no patronos (como así permiten los estatutos en el caso del Secretario o Tesorero). En todo caso, todos estos cargos se ejercen a título gratuito si no exceden de sus funciones estatutarias por el mero hecho de seer patronos de la fundación.
La figura del director (si existiera) no deja de ser la de un mero gestor de las consignas emanadas por el patronato y por sus cargos o delegaciones, y la propia figura del director depende enteramente del patronato en todos sus extremos.
Veo dificil cumplir con la disposición testamentaria sin imcumplir la legislación vigente en materia de fundaciones, aunque la solución pueda venir (y siempre de forma provisional) de la buena voluntad de los patronos actuales de elegir a la persona designada en el testamento como Presidenta del patronato, cargo a su vez temporal y dependiente siempre del propio patronato. Y en todo caso gratuito. Esa es una de las realidades que el notario deberia de haber advertido a la hora en la que el causahabiente otorgara testamento.

No obstante, se puede recurrir, siempre que el patronato esté de acuerdo, a la figura del presidente, al que se le pueden delegar determinadas funciones del propio patronato:

El Patronato puede delegar sus facultades en uno o más de sus miembros si los estatutos no lo prohíben.

Los estatutos podrán prever la existencia de otros órganos para el desempeño de las funciones que expresamente se les encomienden.

No obstante, no son delegables:

La aprobación de las cuentas y del plan de actuación. La modificación de los estatutos. La fusión. La liquidación de la fundación. Aquellos actos que requieran la autorización del Protectorado: Autocontratación de patronos. Enajenación, onerosa o gratuita, y gravamen de los bienes y derechos que formen parte de la dotación o estén directamente vinculados al cumplimiento de los fines fundacionales. Los poderes generales y las delegaciones de facultades, así como su modificación o revocación, deben inscribirse en el Registro de fundaciones. Para ello, deberá presentarse escritura pública (copia autorizada y simple) a la que se incorporará el acuerdo del Patronato.

A los efectos de no exceder los límites legales (los establecidos en el artículo 16.1 de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones y 17 del Reglamento de fundaciones de competencia estatal), es aconsejable hacer constar en la escritura de otorgamiento de poderes que “en ningún supuesto serán delegables aquellos actos a los que hace referencia el artículo 16.1 de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones”.

Y asu vez, se podria aplicar la cláusula 4 contendia en el artículo 15 de la Ley 50/2002, de Fundaciones, por la que “Los patronos ejercerán su cargo gratuitamente sin perjuicio del derecho a ser reembolsados de los gastos debidamente justificados que el cargo les ocasione en el ejercicio de su función.
No obstante lo establecido en el párrafo anterior, y salvo que el fundador hubiese dispuesto lo contrario, el Patronato podrá fijar una retribución adecuada a aquellos patronos que presten a la fundación servicios distintos
de los que implica el desempeño de las funciones que les corresponden como miembros del Patronato, previa autorización del Protectorado”

No obstante, podría realizarse una consulta al respecto a la Subdirección General del Protectorado de Fundaciones

Plaza del Rey, 6 1ª planta
28004, Madrid
Tel. área jurídica:
91 362 52 70

Siento no haber podido aclararte positivamente las dudas iniciales que señalabas. espero que puedas resolver correctamente el problema.

Pepe Navarrete
SÓC Social Organizations Consulting

Esta aportación tiene un documento que la complementa. ¡Descárgalo!

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#5

Respuesta del participante:

Lola Carbonell Zaragoza

19.08.15

Disculpad la tardanza en agradecer las aportaciones, he estado fuera unos días y desconectada del mundo.
Todas las aportaciones han arrojado algo de luz sobre el asunto propuesto.
Creo que muchos de los problemas que tenemos están derivando de la incompleta redacción del testamento. Pues estando claro que por ley, la administración de la fundación recae en el Patronato, quien aprueba las líneas de actuación en el cumplimiento de fines, no queda claro a que se refiere cuando encomienda las tareas de administración a una persona determinada. Por las conversaciones mantenidas con la testadora durante el proceso de firma del testamento, entendemos que se refiere a la dirección y gestión, es decir a la figura del director como gestor de la voluntad y decisiones del patronato, no al presidente del patronato, pero no damos con la forma de hacerlo comprensible al Registro y Protectorado.

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