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Consultas Online

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Consulta formulada por:

Richard Lopez

¿Cómo podemos llevar a cabo la solicitud de Utilidad Pública?

27.11.17

Hola:

Estamos creando una asociación, dependiente del registro de Andalucía, y estamos interesados en solicitar la declaración de utilidad publica.

Tenemos dos consultas al respecto:

-¿Debemos esperar dos ejercicios para solicitar esta declaración?

- Si es así, ¿podemos comenzar la actividad en diciembre de este año, para que compute este ejercicio y solicitar la declaración en 2019?

Gracias.

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Respuestas

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#1

Aportada por:

José Antonio Jiménez Puertas

Jimenez Puertas Consultores

Trabaja en:

Asesor particular

27.11.17

Es un tema complejo, no obstante les informo:

III.- Requisitos para la declaración de utilidad pública:

Los requisitos que deben de reunirse y que son necesarios para obtener el reconocimiento de la condición de utilidad pública a la entidad son los siguientes:

1.- Ser una entidad sin ánimo de lucro, cuyos fines estatutarios tiendan a promover el interés general y sean de carácter cívico, educativo, científico, cultural, deportivo, sanitario, de promoción de los valores constitucionales, de promoción de los derechos humanos, de víctimas del terrorismo, de asistencia social, de cooperación para el desarrollo, de promoción de la mujer, de promoción y protección de la familia, de protección de la infancia, de fomento de la igualdad de oportunidades y de la tolerancia, de defensa del medio ambiente, de fomento de la economía social o de la investigación, de promoción del voluntariado social, de defensa de consumidores y usuarios, de promoción y atención a la personas en riesgo de exclusión por razones físicas, sociales, económicas o culturales, y cualesquiera otros de similar naturaleza.

2.- Que su actividad no esté restringida exclusivamente a beneficiar a sus asociados, sino abierta a cualquier otro posible beneficiario que reúna las condiciones y caracteres exigidos por la índole de sus propios fines. Todo ello, sin perjuicio que la entidad pueda limitar el acceso a tales servicios o actividades por causas objetivas, por ejemplo, en función del número máximo de plazas fijado por cada actividad o en función de las necesidades, condiciones y aptitudes físicas de cada persona, e incluso fijando un precio de acceso. En cualquier caso, las actividades de la entidad no deben de dirigirse única y exclusivamente a sus asociados.

3.- Que los miembros de los órganos de representación que perciban retribuciones no lo hagan con cargo a fondos y subvenciones públicas, aunque en los términos y condiciones que se determinen en los Estatutos, podrán recibir una retribución adecuada por la realización de servicios diferentes a las funciones que les corresponden como miembros del órgano de representación.

4.- Que cuenten con los medios personales y materiales adecuados y con la organización idónea para garantizar el cumplimiento de los fines estatutarios.

5.- Que se encuentren constituidas, inscritas en el Registro correspondiente, en funcionamiento y dando cumplimiento efectivo a sus fines estatutarios, ininterrumpidamente y concurriendo todos los precedentes requisitos, al menos durante los dos años inmediatamente anteriores a la presentación de la solicitud.

IV.- El requisito relativo al interés general:

En la actualidad, existen numerosos procedimientos de solicitud de declaración de utilidad pública de asociaciones que se encuentran paralizados con motivo de la interpretación que la Agencia Tributaria realiza del requisito de “cumplimiento de interés general” de la asociación.

De esta forma, según la Agencia Tributaria, la mayoría de dichas solicitudes deben de desestimarse puesto que según la misma no queda garantizado el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 32.1.a) de la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, relativo a que las finalidades estatutarias de la entidad tiendan a promover el interés general, manifestando básicamente que tales entidades desarrollan actividades empresariales consistente en la prestación de servicios mediante contraprestación económica, de donde se desprende que los servicios prestados por éstas no van dirigidos a beneficiar directamente a una colectividad genérica de personas.

En este sentido, pueden rebatirse los argumentos de la Agencia Tributaria, matizando que el hecho de llevar a cabo una explotación económica no motiva per se que no pueda considerarse que los fines estatutarios de una entidad sin ánimo de lucro no tienden a promover el interés general.

Destacar en primer lugar que en el propio artículo 32.1.a) de la LO 1/2002, se contemplan como posibles actividades de interés general, una serie de fines estatutarios (deportivo, asistencial, científico, educativos, etc.) que ya nos dan pistas sobre tal concepto. En cualquier caso, por el hecho que los artículos 32 y 31.3 de dicho cuerpo legal no determinan el concepto de “interés general”, tendremos que realizar una función interpretativa al respecto.

Al respecto, conviene citar el tenor literal de la Sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo contencioso administrativo), sección 8ª, de 12 de junio de 2001, en que se determina que “la sociedad está abierta, cuando se la demanda, a colaboraciones de interés general y, por tanto, no beneficia exclusivamente a sus asociados. Y en este sentido, no cabe desconocer que los fines que cumple la Asociación recurrente además de cumplir un interés particular tienen una trascendencia social. Tal y como quedan redactados los Estatutos de la Asociación el fin de la misma no está encaminado sólo a promocionar el nivel científico de los asociados, sino además al estudio técnico y práctico de la especialidad, cooperar con las Administraciones Públicas y Colegios Profesionales, patrocinando premios tanto a los socios como a terceros.”

En este sentido, también la Sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo contencioso administrativo), sección 1ª, de 6 de octubre de 2000, determina que “es necesario que la actividad no esté restringida o beneficie a sus propios asociados, que la actividad desarrollada trascienda del interés particular y privado de la asociación y de los asociados, sino que debe beneficiar, no solo a los alumnos, pero es necesario que lo haga también a terceros, es decir, a la colectividad”.

En cuanto a la doctrina, el Dr. Don Francisco López-Nieto y Mallo, considera que “la interpretación de la expresión <> debe de ser generosa, identificándola con la de fines de interés común, de modo que no reviertan los beneficios de la asociación exclusivamente en provecho de los fundadores o de los socios” (La ordenación legal de las asociaciones, ed. Dykinson, 2000, 3ªed.)

Finalmente, en este punto, el Dr. J. PEDREIRA MENENDEZ (Las actividades empresariales de las Fundaciones y su tributación, Lex Nova, Valladolid, 1999, 9.124) define el concepto de interés general como “aquél que beneficia a un grupo indeterminado de ciudadanos, con independencia de que el fin perseguido sea un objetivo prioritario o no de las Administraciones Públicas”.

En cualquier caso, como sostiene la Dra. CLOTILDE MARTIN PASCUAL (El régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos en la Ley 49/2002, de 23 de diciembre, Instituto de Estudios Fiscales, Ministerio de Hacienda, Madrid, 2003), desde la perspectiva fiscal, estaríamos ante un concepto jurídico indeterminado que la Ley precisa de alguna manera, mediante una lista abierta en la que se enumeran alguno de estos posibles fines de interés general, entre los que destacan los de defensa de los derechos humanos y de las víctimas del terrorismo y actos violentos, los de asistencia social, cívicos, educativos, cinéticos, deportivos, sanitarios, etc.

En cualquier caso, el interés general debe ponerse en relación con la falta de ánimo de lucro de la entidad que promueva el interés general, en los términos del Dictamen sobre la Economía Social y el Mercado Único del Comité Económico y Social de las Comunidades Europeas (DOCE 117/2000, de 26 de abril) y la Comunicación sobre el Fomento del papel de las Asociaciones y Fundaciones en Europa de la Comisión europea (COM 1998, 241 final), en cuya virtud, el rasgo principal de las entidades sin fines lucrativos cuya actividad debe de promoverse por parte de los Estados miembros, “es la no distribución de los beneficios, si los hubiera, entre las personas que las controlan y dirigen”.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sección 3ª, de 15 de febrero de 2001,determina que “el ánimo de lucro es un concepto propio de Derecho Mercantil, que se caracteriza por el destino que va a dar una determinada entidad a las ganancias, o dicho de otro modo, al incremento patrimonial derivado del ejercicio de su actividad, destino que es el reparto, la distribución entre los socios o propietarios de aquélla; por consiguiente, lo propio del ánimo de lucro conforme se configura por la jurisprudencia no es el hecho de obtener beneficios, o que éstos se obtengan mediante precio, sino más bien el destino de tales beneficios, que ha de ser la distribución entre los propietarios de la correspondiente entidad, y si tal fin no existe, entonces ya no podrá hablarse de ánimo de lucro… En segundo lugar, que la obtención de ingresos vía precios por las fundaciones no implica ánimo de lucro lo acredita el art. 24, que los permite siempre que su obtención no implique una limitación injustificada de sus posibles beneficiarios, con la sola condición, que recoge el art. 42.2 de que la actividad principal de la fundación consista en la realización de actividades mercantiles, y en el presente caso no se ha justificado por la Administración, que el ámbito de los beneficiarios del IAT esté limitado por el hecho porque alguna de sus actividades se financie mediante precio y ello restrinja el ámbito de sus beneficiarios, pues éstos son, según sus estatutos, no sólo los ingenieros, sino las corporaciones y asociaciones de profesionales o titulados de cualquier grado oficialmente reconocidos y otros centros docentes, culturales y fundaciones, y no se ve que la circunstancia de fijar libremente y cobrar precio por alguno de sus servicios, suponga por sí misma limitación de los posibles beneficiarios pues razonando de este modo, se llegaría a la conclusión de que toda fundación que financiase en parte sus actividades por precio restringiría injustificadamente el ámbito de sus beneficiarios, lo que a la postre significaría extender indebidamente el concepto de ánimo de lucro…”.

En resumen, de lo anteriormente expuesto, para determinar si una actividad tiende a promover el interés general, tendremos que atender a las siguientes notas características:

-Actividad con trascendencia social.

-Actividad que no esté restringida para beneficiar a los socios de la propia entidad (sí que puede restringirse en función de las normas que la entidad determine para acceder a la misma).

-Actividad desarrollada por una entidad sin ánimo de lucro.

Nótese que en ningún caso se está diciendo que los beneficiarios de esas actividades no puedan satisfacer una contraprestación para recibir tales servicios o que dicha contraprestación cubra la totalidad o parte de estos servicios ni que este requisito implique que la entidad esté abierta a cualquiera, ya que el mismo ha de regular dichas actividades exigiendo, en su caso, el cumplimiento de los requisitos que estime oportunos para poder desarrollar su actividad a satisfacción de sus usuarios y con total seguridad. En palabras de la Dra. MARTIN PASCUAL, es evidente que “si, en la práctica, por el desarrollo de sus actividades, las entidades sin fines lucrativos exigen una cantidad a sus beneficiarios que tengan por objeto recuperar únicamente el coste del servicio prestado o parte del mismo, no nos encontraríamos ante auténticas explotaciones económicas, puesto que faltaría el ánimo de obtener una ganancia”.

Nótese la contradicción en la que incurre la propia Agencia Tributaria a la hora de examinar los requisitos que han de concurrir en una asociación para ser merecedora de la consideración de utilidad pública, a la luz de lo previsto en la Ley Orgánica 1/2002: Por un lado, se exige que en las memorias correspondientes, la asociación justifique que disponga de recursos, tanto materiales como económicos como personales, para desarrollar las actividades necesarias para el cumplimiento de los fines sociales, pero la Agencia Tributaria le niega la posibilidad de obtener contraprestación de alguno de los servicios que presta. Es decir, que para la Agencia Tributaria, todas las asociaciones que deseen obtener el reconocimiento de la condición de utilidad pública, no pueden obtener ingresos por la prestación de sus servicios, con lo que han de ser deficitarias y, con ello, en ningún caso procede la concesión del título de utilidad pública, porque no podrán alcanzar sus fines sociales por falta de recursos.

A mayor abundamiento conviene remarcar que tanto la Ley Orgánica 1/2002, como la Ley 49/2002, de 23 de diciembre, de Régimen Fiscal de las Entidades sin Fines Lucrativos y de los Incentivos Fiscales al Mecenazgo, permiten a las entidades sin ánimo de lucro (Fundaciones y Asociaciones) el desarrollo y explotación de actividades mercantiles y la prestación de servicios, con la percepción de los correspondientes ingresos. La única limitación que se les impone es la obligación de destinar, como mínimo, el setenta por ciento (70%) de los ingresos obtenidos a la realización de los fines fundacionales o sociales. Cumpliendo este requisito, junto con los derivados de la aplicación del régimen fiscal contenido en dicha normativa, se llega a incluso a obtener la exención del Impuesto sobre Sociedades respecto a las explotaciones económicas desarrolladas por la entidad.

De esta forma, el artículo 48.1 de la Ley 49/2002, determina que las asociaciones gozarán de exención por los resultados obtenidos en el ejercicio de las actividades que constituyan su objeto social, permitiendo en consecuencia el ejercicio de actividades económicas por parte de las asociaciones, siempre y cuando, las explotaciones que se realicen persigan el cumplimiento de los fines contemplados en la Ley (art. 42.1ª) de la Ley 49/2002). Por su parte, el artículo 3.2 de la Ley 49/2002 exige que las entidades sin fines lucrativos destinen al cumplimiento de sus fines el SETENTA POR CIENTO (70%) de sus rentas e ingresos.

En virtud de lo expuesto y de lo establecido en la Ley 49/2002, en palabras de la Dra. CLOTILDE MARTIN PASCUAL (El régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos en la Ley 49/2002, de 23 de diciembre, Instituto de Estudios Fiscales, Ministerio de Haciendo, Madrid, 2003), “queda claro el reconocimiento de que las entidades sin fines lucrativos puedan ejercer actividades económicas sin limitación alguna y sin que el carácter no lucrativo de la entidad se pierda por tal circunstancia”. Baste señalar que en virtud de la normativa antes referida, únicamente se condiciona que las entidades sin fines lucrativos desarrollen explotaciones económicas que tengan relación directa con los fines de interés general que desarrollen y que figuren en su objeto social.

Es decir, que si bien en algunos casos la normativa y la Agencia Tributaria permiten el desarrollo de explotaciones económicas (que posteriormente se declararán exentas), en ningún caso permitiría que la entidad ejercer una actividad económica de prestación de servicios con la que percibir una retribución de los mismos para cubrir los gastos generados por el desarrollo de dichas actividades. Ciertamente resulta incomprensible.

Citando de nuevo al Dr. PEDREIRA MENENDEZ, “la ausencia de ánimo de lucro, como se han encargado de aclarar la doctrina y la jurisprudencia, no debe de identificarse con la imposibilidad de obtener beneficios o ganancias por parte de las entidades sin fines lucrativos”.

En este sentido, la sentencia de 11 de abril de 1995 (RJ 1995/4345) reconoce que la mera existencia de beneficios no es incompatible con la ausencia de finalidad lucrativa que se produce en las fundaciones o asociaciones. Y dicha sentencia determina que “esta precisión no deja de ser razonable, puesto que para que una institución benéfico-social pueda cumplir su finalidad específica, debe contar con unos fondos no siempre procedentes del mecenazgo o de la titularidad de un patrimonio propio, y es también posible que una entidad de estas características, sin renunciar a ejercer una función social se nutra del buen resultado de su propia gestión financiera o crediticia”.

Según lo publicado en la VV.AA. Revista de Derecho Financiero y Hacienda Pública nº 133, p.25, “en cuanto el lucro vaya directamente a facilitar el cumplimiento del fin social, debe convertirse en un dato intrascendente para enjuiciar la existencia del régimen, y por tanto la finalidad no lucrativa no puede configurarse como el centro de aplicación o de fundamentación del régimen fiscal. La configuración de lo lucrativo y de lo que no lo es, la noción de finalidad un lucrativa, e incluso de la entidad lucrativa resuelta objetable y no puede convertirse por la dificultad de su precisión, en la clave del sistema”.

De esta forma, citando de nuevo a la Dra. MARTIN PASCUAL, “debe admitirse que las entidades sin fines lucrativos puedan y traten de obtener lucro, siempre con el propósito de desarrollar su finalidad y, por tanto, no como el fin mismo de la entidad sino como el medio para llegar a ese fin. De lo contrario, podría darse el caso de que, cumplido el objetivo de la ausencia de ánimo de lucro, las funciones que estas entidades están llamado a cumplir se vean mermados o incluso imposibles de realizar por la ausencia de medios para ello. De ahí que se pueda defender que no exista una contradicción entre que las entidades sin fines lucrativos carezcan de ánimo de lucro y que, al mismo tiempo, puedan ejercer actividades económicas con el fin de conseguir la máxima rentabilidad económica por los bienes y servicios que puedan ofertar en el mercado de forma paralela a sus actuaciones de interés general”.

Destacar que en el ámbito de la Unión europea se reconoce expresamente que las entidades sin fines lucrativos puedan ejercer actividades empresariales por sí mismas, siempre que se condicione el destino de sus ganancias a la reinversión en la propia realización de sus fines. Concretamente, la Comunicación de la Comisión Europea sobre el Fomento de las Asociaciones y las Fundaciones en Europa, antes citada, indica que un gran número de estas entidades “tienen también una actividad económica en el sentido estricto del término; venden productos, proporcionan servicios por los que son remunerados y generan superávits que luego reinvierten”, y que en todos los estados miembros se permite un cierto grado de actividad económica, siempre que las entidades sin fines lucrativos la lleven a cabo no en beneficio propio sino con un fin no lucrativo que esté relacionado directamente con los fines de la entidad.

Finalmente en este punto, recordar que en el ámbito español, la Ley de Fundaciones y la Ley de Asociaciones, permiten realizar actividades económicas a estas entidades en cumplimiento de sus fines.

mas en www.sulayr.es

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#2

Respuesta del participante:

Richard Lopez

30.11.17

Aclarado, gracias.

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