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Consultas Online

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Consulta formulada por:

Laura Albà

¿Es posible que una asociación no tenga socios, más que los que la constituyeron (socios fundadores)?

03.12.13

Hola,

¿Es posible que una asociación no tenga socios, más que los que la constituyeron (socios fundadores)? En ningún momento han promovido que la gente se asocie y cuando les preguntas como hacerte socio no te responden ni tampoco facilitan los estatutos ni ningún dato. Es una asociación que funciona desde hace mas de 10 años cuyos socios fundadores están contratados por esta misma asociación y se dedican a realizar proyectos de auditoria y asesoramiento ambiental tal como hace cualquier empresa de consultoría y y servicios medioambientales. Es decir, funcionan como una empresa, no como una asociación.

¿Es esto legal? Si no lo es ¿Cómo puedo proceder para “destapar” el negocio o que se investigue?

Muchas gracias

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Respuestas

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#1

Aportada por:

Valentin Playa

Abogado y especialista en Tecnologias de la Informacion

Trabaja en:

Asesor particular

05.01.14

Laura,

no es muy raro que se constituya una asociación y que se maneje como una empresa. No hay nada ilegal en ello ni nada que obligue a una asociación a admitir nuevos socios.
La asociación tiene que cumplir las normas fiscales y administrativas de acuerdo a la actividad que realicen igual que cualquier empresa.
Si quieres saber información sobre la asociación, junta directiva, estatutos, etc puedes consultarlo en el registro de asociaciones donde esté inscrita que para eso está. Pero me parece que no vas a encontrar lo que buscas.
Saludos,

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#2

Aportada por:

Rafael Perez Castillo

Funcionario de la Junta de Andalucí­a. Abogado no ejerciente. Doctorando en Derecho.

Trabaja en:

Asesor particular

05.01.14

Estimada Laura: en relación con la consulta planteada, paso a informarle lo siguiente: en primer lugar, respecto al hecho de que una asociación solamente esté compuesta por los socios fundadores, ha de estarse a lo dispuesto en el art. 5 de la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, el cual sienta que: “1. Las asociaciones se constituyen mediante acuerdo de tres o más personas físicas o jurídicas legalmente constituidas, que se comprometen a poner en común conocimientos, medios y actividades para conseguir unas finalidades lícitas, comunes, de interés general o particular, y se dotan de los Estatutos que rigen el funcionamiento de la asociación”.
Así pues, toda asociación supone la agrupación de una pluralidad de individuos o de un conjunto de personas, apareciendo la asociación como una corporación en el sentido de conjunto de personas que adoptan la condición formal de miembros y que son titulares de los intereses comunes perseguidos por el grupo.
De acuerdo con lo expuesto, para la efectiva constitución de una asociación basta con que medie el acuerdo de tres o más personas físicas o jurídicas, lo cual no deja de suscitar algún reparo, ya que, bien por el influjo de la regla romana “tria fiunt collegia”, o por el influjo de la magia del número tres, la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, exige el acuerdo de, por lo menos, tres personas, a pesar de que el ejercicio del derecho de asociación debería ser posible en cuanto hubiera dos personas dispuestas a asociarse.
De otra parte, respecto al supuesto funcionamiento de una asociación compuesta solamente por los socios fundadores como una empresa, la cuestión que nos plantea está relacionada con la diferenciación a nivel jurídico entre sociedad y asociación. Si bien tradicionalmente han estado enfrentadas las nociones de sociedad y de asociación en atención a la índole material lucrativa o no de su finalidad, a partir de la entrada en vigor de la Constitución Española de 1978 tanto la sociedad como la asociación no puedan continuar siendo estudiadas como fenómenos agrupacionales antitéticos dotados de regímenes excluyentes.
Además, la vertebración del Derecho de sociedades en atención al criterio de la estructuración de los diversos fenómenos agrupacionales pone de manifiesto, de una parte, que el género de aquéllos es la sociedad y no la asociación. De otra parte, la configuración expuesta tiene la virtud de caracterizar el concepto como modelo de organización societtaria de estructura corporativa. Así, la asociación (lato sensu) puede entenderse como la forma o tipo básico de las sociedades estatutarias de estructura corporativa que cuando queden sometidas (stricto sensu) a la legislación específica de asociaciones por carecer de capital social deberán perseguir una finalidad diferente de la lucrativa, tal como refiere el artículo 1. 2º y 4º de la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación, lo que, naturalmente, no excluye la realización de una actividad económica en régimen de accesoriedad, tal como preceptúa el artículo 13. 2º de la meritada Ley.
Asimismo, el concepto de lucro que recogen la legislación mercantil a la hora de definir normativamente la sociedad es un concepto estricto omnicomprensivo de dos dimensiones (una objetiva y otra subjetiva), el concepto de lucro que maneja la legislación de asociaciones al delimitar negativamente su ámbito objetivo de aplicación no es, obviamente, un concepto amplio. Así, la asociación es sociedad pero no porque en el concepto de sociedad el ánimo de lucro pueda entenderse en sentido amplio, sino porque la asociación posee los tres elementos conceptuales esenciales de origen negocial, fin común y comunidad de contribución de la noción de sociedad en sentido amplio. Y si el ánimo de lucro, como elemento conceptual no esencial de la noción de sociedad ha entenderse en sentido estricto, hay que interpretar que las entidades excluidas de la Legislación de asociaciones son aquellas cuyo fin común sea lucrativo en un sentido estricto. La exclusión, por tanto, no abarca a las entidades en las que se produzca cualquier indicio de ventaja económica para los socios (aunque no consista en un incremento patrimonial o ganancia) sino que, por el contrario, la legislación de asociaciones sólo puede estar autorizada para expulsar de su ámbito objetivo, en buena lógica, a aquellas asociaciones en las que la índole material de su fin incluya la obtención (lucro objetivo) y el ulterior reparto (lucro subjetivo).
Así pues, si en una asociación existe tanto la obtención de un beneficio económico así como el reparto de los mismos entre los socios, la normativa estatal o autonómica en materia de asociaciones, a través del respectivo Registro público de asociaciones debería expulsar de su ámbito a dicha entidad sin ánimo de lucro mediante una baja de oficio iniciada conforme al artículo 69.1. de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, al producirse una modificación del régimen jurídico, mediante transformación del asociativo al mercantil a nivel estatal, cabe traer a colación el artículo 21.3. del Real Decreto 1497/2003, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Nacional de Asociaciones y de sus Relaciones con los Restantes con los Restantes Registros de Asociaciones, previo trámite de audiencia del representante de la entidad asociativa y, previa actividad comprobatoria recabada por el Regitro de la AEAT y de otros organismos públicos o privados que considerare oportuno, ya que la legislación en materia de asociaciones tan sólo excluye a las entidades en las que se produzca una ganancia económica en sentido estricto para las personas asociadas y, por tanto, prohibe que se realicen atribuciones patrimoniales a los socios con cargo a lo obtenido en el ejercicio de la actividad económica necesaria para la consecución del fin común, tal como menciona el artículo 13. 2º de la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación.
La intención de impedir la burla de las reglas sobre responsabilidad de los tipos mercantiles a través de la normativa de asociaciones es, naturalmente, la que parece latir tras la prohibición de realización de atribuciones patrimoniales a las personas asociadas y a las personas relacionadas con ellas, pero el hecho de que se trate de previsiones normativas cargadas de buenas intenciones no siempre tiene una gran utilidad ante la dificultad que supone dicha prohibición, puesto que si lo que le preocupa al legislador es la protección de los terceros que se relacionan con la asociación, para evitar el fraude a las normas sobre responsabilidad de los tipos mercantiles y desincentivar, consecuentemente, la constitución de una asociación allí donde se debería haber elegido un tipo mercantil es harto prohibir que la asociación realice atribuciones patrimoniales a los socios o a los terceros que se relacionen con ellos con cargo a los beneficios económicos obtenidos. Y ello porque, de una parte, parece razonable suponer que la asociación tratará de articular primero esas atribuciones patrimoniales como retribuciones por prestación de servicios o contraprestación de cualesquiera otro contrato. De otra, porque nada impide a la asociación realizar gratuitamente la atribución patrimonial a los socios consistente en el beneficio económico de la explotación de la actividad, siempre que las prestaciones gratuitas estén relacionadas con el fin común.
En todo caso, para evitar el “fraude legis” seria más efectivo llevarse cabo la transformación de la asociación en el tipo mercantil que se ha tratado de eludir, cuando la realización de la actividad económica no constituya un medio de realización del fin común no lucrativo sino la causa del propio contrato de asociación. De forma accesoria, la consecuencia jurídica de desbordar el carácter de accesoriedad en las actividades económicas o empresariales de las asociaciones sería, en principio, la que se deduce del principio de imposición de forma: ante el defecto en la elección del tipo que comporta la constitución de una asociación para desarrollar una actividad mercantil con carácter principal se producirá la transformación forzosa por ministerio de ley por frustración de la asociación en el tipo más riguroso de la sociedad colectiva como sociedad general del tráfico, tal como refiere el artículo 122.1. del Código de Comercio, el cual señala que: “Por regla general las sociedades mercantiles se constituirán adoptando alguna de las formas siguientes:
1. La regular colectiva.”
Espero haberle ayudado.
Cordialmente.
Rafael Pérez Castillo.
rperezcastillo@gmail.com

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