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Consultas Online

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Consulta formulada por:

SolucionesONG.org Fundación Hazloposible

¿Podemos recibir donaciones y firmar un convenio para un proyecto si estamos en trámite de constitución?

17.05.12

Te envío esta consulta de una ONG que está en proceso de constitución y que aún no puede registrarse ni usar el servicio:

Soy miembro de una Fundación en constitución. El caso es que el registro de la misma se nos está complicando porque nos han pedido por dos veces que metamos cambios primero en la escritura y después en los estatutos, lo que lo ha retrasado casi tres meses.

Tengo dos dudas, al estar en constitución:

1. ¿Podemos recibir donaciones? Sé que no podemos gestionar aún ese dinero, pero ¿y recibirlo?. Hemos recibido una donación de un donante que se empeñó en que tenía que hacerla en ese momento y si no lo hacía. Si no se pudieran recibir donaciones, ¿qué hacemos con ese dinero? ¿Tendríamos que devolverlo y perder la donación?

2. La más importante, teníamos apalabrado un convenio para realizar un proyecto muy importante y nos dicen que la firma es urgente. Como en la ley se recoge que:

Otorgada la escritura fundacional, y en tanto se procede a la inscripción en el correspondiente Registro de Fundaciones, el Patronato de la fundación realizará, además de los actos necesarios para la inscripción, únicamente aquellos otros que resulten indispensables para la conservación de su patrimonio y los que no admitan demora sin perjuicio para la fundación, los cuales se entenderán automáticamente asumidos por ésta cuando obtenga personalidad jurídica.

¿Podríamos considerar la firma de un preacuerdo con la organización con la que desarrollaremos el proyecto como algo que no admite demora dado que podemos perder el proyecto si no lo hacemos?

Tal vez poniendo que esta sujeto a una ratificación tras el registro definitivo de la Fundación.

Gracias por vuestra ayuda.

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Respuestas

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#1

Aportada por:

Concha Montoya Oliver

Abogado

Trabaja en:

Asesor particular

17.05.12

Las entidades en trámite de autorización pueden realizar algún tipo de actividad como las que has descrito. El problema es que si no llegais a finalizar la creación e inscripción de la fundación, se genera una responsabilidad personal solidaria entre las personas creadoras del ente no nacido.
Es decir, el problema es la responsabilidad personal en la que estás incurriendo. Eres responsable de lo que haces, con tus bienes presentes y futuros. Ahora bien, si ese periodo transitorio lo gestionais cuidadosamente, tampoco hay que preocuparse mucho. Todo es cuestión de seriedad y buen hacer.

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#2

Opinión anónima

17.05.12

Habría que tener claro cual es el problema por el que os retrasan la constitución y si se puede salvar con facilidad. Teniendo claro eso, como dice Concha, ya podeis valorar vuestra resposabilidad personal subsidiaria
¿No os ayuda el notario que redacta la escritura? Debería.

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#3

Aportada por:

Rafael Perez Castillo

Funcionario de la Junta de Andalucí­a. Abogado no ejerciente. Doctorando en Derecho.

Trabaja en:

Asesor particular

20.05.12

En relación con la consulta establecida, paso a informar lo siguiente: la fundación está en formación cuando existe un testamento que dispone su creación y cumple los requisitos establecidos para la escritura de constitución por el artículo 10 de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones –en adelante, LF-, –cuando existe un testamento que simplemente manifiesta la voluntad del testador de constituir una fundación y dispone para ello de unos bienes y derechos es necesario que se otorgue la escritura de constitución para que podamos hablar de “fundación en formación”, y aplicarle el artículo 13 de la meritada Ley, o una escritura de constitución de la fundación que aún no ha sido inscrita en el Registro de Fundaciones. La fundación está constituida, pero no inscrita y, por tanto, carece de personalidad jurídica, aunque existe la intención de proceder a su inscripción.
Por tanto, podemos definir la “fundación en formación” como una situación jurídica que existe desde el otorgamiento de la escritura pública de constitución o el otorgamiento plenamente eficaz del testamento abierto hasta que se inscribe la fundación en el Registro de Fundaciones.
La “fundación en formación” es el estado temporal o transitorio de un patrimonio adscrito a un fin de interés general que puede devenir en fundación con personalidad jurídica, siendo un instrumento para llegar a la persona jurídica fundación, pero pudiendo plantearse que dicha fundación no se inscriba nunca y nos encontremos ante una “fundación irregular”, la cual existirá una fundación irregular cuando se compruebe que no hay voluntad de inscribir la escritura fundacional o existe una imposibilidad para ello. En estos casos la fundación definitivamente no obtiene la personalidad jurídica.
Con la regulación de la “fundación en formación” del artículo 13 LF nos encontramos con la problemática de saber o de poder distinguir cuando una sociedad está en proceso de formación y cuando entra en situación de no inscripción. El legislador estatal no dice nada respecto a cuando debemos entender que la escritura de constitución de la fundación no se va a inscribir en el Registro de Fundaciones, pese a que el artículo 11 “in fine” de la Ley de Fundaciones de 1994, de 24 de noviembre, disponía que: “En el supuesto de no inscripción, la responsabilidad se hará efectiva sobre el patrimonio fundacional, y no alcanzando éste, responderán solidariamente los patronos”. Así pues, se tenía en cuenta que el proceso constitutivo podía frustrarse y establecía la responsabilidad por las obligaciones que se habían contraído.
El régimen jurídico de la “fundación en formación” tiene muchas similitudes con la regulación de las “sociedades en formación”, establecida en el artículo 15 Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas. (Vigente hasta el 1 de septiembre de 2010), fecha de entrada en vigor del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital. (BOE. núm. 161, de 3 de julio de 2010). Pero, a diferencia de que lo se disponía para las sociedades anónimas en dicho Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, no existe un plazo para la inscripción de la fundación.
El artículo 13.1. LF, después de dejar claro cuándo estamos ante una “fundación en formación” –una vez otorgada la escritura y en tanto se proceda a la inscripción-, dispone el ámbito de actuación del Patronato de la fundación de una forma limitada, teniendo la inscripción fundacional un carácter constitutivo, ya que solamente en el momento de la inscripción es cuando puede actuar la fundación en Derecho. El precepto legal reconoce las siguientes competencias del Patronato o mejor obligaciones, ya que dicho precepto establece que “realizará los actos necesarios para la inscripción”. Además, también realizará “aquellos otros que resulten indispensable para la conservación de su patrimonio”, entendiéndose que el encargo de esta función al ir precedido del adverbio “únicamente”, denota una interpretación o extensiva de las competencias del Patronato en esa fase de formación. Por último, la norma se refiere a los actos que “no admitan demora sin perjuicio para la fundación”, actuaciones que pueden considerarse complementarias de las anteriores.
Y como dispone el inciso final del artículo 13.1. LF, aquellos actos “se entenderán automáticamente asumidos por ésta –la fundación- cuando obtenga personalidad jurídica”, ya que, a partir de este momento, de la inscripción, las actuaciones realizadas son de cuenta de la fundación.
En consecuencia, podría admitirse la posibilidad de que el Patronato en este período transitorio acepte donaciones –sin cargas-, legados, herencias, y realizar actos o negocios jurídicos como la firma de contratos o convenios de diversa naturaleza jurídica que obligan a la “fundación en formación” con terceros, condicionando la aceptación de aquellas a la adquisición por la fundación de personalidad jurídica, por la inscripción, y aunque es bien sabido la necesidad de la capacidad para aceptar –arts. 38, 746 y 993 del Código Civil-, son actos que redundarían en provecho de la fundación Sin lugar a dudas, se trataría de actos que traspasan los límites del mandato al Patronato –art 1714 del Código Civil-, pero admitiéndose los mismos siempre que se realicen de manera ventajosa para la fundación representada, nunca en sentido perjudicial, no considerándose en dichos actos traspasado los límites del mandato al Patronato –art. 1715 del Código Civil-.
Otra alternativa a la “asunción automática por la fundación” de los actos del Patronato, vendría dada en aquellos supuestos, por ejemplo, de que el poder de representación fuera insuficiente en relación al acto realizado por el Patronato, por la ratificación posterior –art. 1259 del Código Civil-, ratificación que tendría efecto retroactivo al momento de la realización del acto de que se tratase.
Asimismo, el artículo 13.2. LF contiene importante novedades respecto al artículo 11 de la Ley 30/1994, de 24 de noviembre, de Fundaciones y de incentivos fiscales a la participación privada en actividades de interés general. Así, se infiere del citado precepto que el cese y la responsabilidad de los patronos se condiciona al transcurso de seis meses desde el otorgamiento de la escritura pública fundacional sin que aquéllos hubiesen instado la inscripción en el correspondiente Registro de Fundaciones. Este plazo de seis meses y el cese de los patronos no estaban previstos en la Ley 30/1994, de 24 de noviembre, de ahí que la Exposición de Motivos de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones, apartado III, párrafo cuarto justifique la medida “para garantizar la seriedad de las actuaciones conducentes a la constitución de las fundaciones”.
Por último, resta significar que otra de las consecuencias derivadas de no haber instado la inscripción en el plazo señalado es la responsabilidad solidaria de los patronos de las obligaciones contraídas en nombre de la fundación y por los perjuicios que ocasione la falta de inscripción, acaeciendo la existencia de una fundación irregular. En este punto se observa una novedad en relación con la regulación anterior que disponía una responsabilidad de los patronos, pero subsidiaria respecto del patrimonio fundacional y solidaria entre ellos. En este sentido, la responsabilidad civil de los patronos, a la cual alude el art. 13.2. LF, debe interpretarse conforme al art. 17 LF, el cual dispone los criterios generales de dicha responsabilidad y ampliar de ese modo la responsabilidad de los patronos por variadas actuaciones negligente o contrarias a la Ley o a los Estatutos.
Cordialmente,
Rafael Pérez Castillo.
rperezcastillo@gmail.com

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